Cláusulas de trato directo: Dejar atrás las prácticas litigiosas para adentrarnos en la cultura de los contratos
La columna cuestiona la ficción del contrato perfecto (pacta sunt servanda) frente a la realidad fáctica de acuerdos incompletos y plantillas web en empresas en desarrollo. Apoyándose en la lógica de la Hardship Clause y la Teoría de los Contratos Relacionales, denuncia cómo la imposición de arbitrajes obligatorios y procesos costosos actúa como una trampa de asfixia económica para la parte más débil. Como alternativa, propone institucionalizar cláusulas de trato directo simples y desformalizadas que, desde la buena fe, reduzcan costos de transacción, permitan evaluar estratégicamente las posiciones y preserven la relación comercial sin caer en litigios inútiles.
Una mañana, una clienta se comunicó con nosotros con esa molestia helada que suele anteceder a un conflicto judicial. Estaba convencida de que la habíamos olvidado. El silencio de varias semanas no era para ella trámite ordinario ni prudencia procesal, sino puro desinterés: venía dispuesta a pelear, romper el contrato y buscar abogados menos silenciosos.
Tenía parte de razón, aunque el fondo era distinto. El trabajo técnico estaba hecho: redactamos los escritos, presentamos toda la documentación en plazo e incluso habíamos apelado la resolución con éxito. Sin embargo, cometimos el error más burdo y cotidiano: no comunicarnos a tiempo para explicárselo.
Convocamos a una reunión de inmediato. Compartimos pantalla, mostramos las firmas digitales, los sellos de recepción y le abrimos el expediente en vivo mientras admitíamos, sin rodeos, nuestro fallo de comunicación. El efecto fue inmediato: la hostilidad cedió y decidió seguir confiando en nosotros.
"Aquel cruce de palabras honesto logró en treinta minutos lo que seis meses de burocracia procesal habrían destruido para siempre."
Al terminar la llamada, pensé si no sería inteligente implementar esta misma dinámica dentro de nuestros propios contratos, como un paso previo y estructurado ante cualquier disputa.
El episodio me devolvió a la clase de maestría del Dr. José Leyva y a su explicación de la Hardship Clause. Aquella figura —cuyo nomen iuris retumba con solemnidad— tiene como base una fina institución negocial heredada de la cultura jurídica oriental. Aunque la dogmática la reserva para casos extremos de excesiva onerosidad en contratos de larga duración (1, 2), parte de una lógica sumamente práctica: cuando el suelo se mueve, las partes deben volver a la mesa antes de correr a los tribunales.
La ficción del contrato perfecto y la realidad de los acuerdos cotidianos
¿Cómo adaptar o fomentar esta cultura? ¿Cuál es el puente teórico para hablar de ello? Bajo el imperio del pacta sunt servanda, tomar una posición distinta resulta excepcional. La dogmática tradicional presupone que el contrato es un acto estático de previsión absoluta, capaz de congelar el futuro en clausulados rígidos (presentiation). Sin embargo, el plano fáctico destruye ese mito: los contratos no son productos jurídicos altamente refinados, al menos no en la esfera de las empresas en desarrollo.
"En el día a día empresarial, los contratos no son piezas de orfebrería, sino modelos descargados de la web y aplicados sin distinción, copiando formalidades incapaces de cumplir."
En la práctica comercial cotidiana, los acuerdos se arman copiando plantillas de internet con cambios breves, importando cláusulas redactadas para multinacionales y formalidades imposibles de ejecutar. Lejos de la perfección técnica, se convierten en contratos incompletos y vivos donde las partes adoptan dinámicas operativas alejadas del texto escrito, tomando únicamente aquello que les resulta útil hasta que aparece la primera grieta (3). Como advirtió Oliver Williamson desde la economía de costos de transacción, pretender que un papel capture todas las contingencias futuras ignora la racionalidad limitada y la incertidumbre inherente a los negocios (4).
Pretender interpretar estos contratos mediante la sola aplicación literal de los artículos del Código Civil es una ingenuidad. Deben leerse desde el principio de buena fe y en sintonía con la teoría de los contratos relacionales desarrollada por Ian Macneil, donde el contrato no es un hecho aislado, sino una estructura de gobernanza e intercambio continuo centrada en preservar la relación, gestionar el cambio y mitigar el riesgo (3, 5). Allí encajan de forma natural las cláusulas de trato directo, cuyo fin no es otro que evitar la ruptura del conflicto, instancia donde se volvería necesario el uso de mecanismos alternativos de resolución de conflictos (MASC) orientados a la solución de problemas, como los planteados por Carrie Menkel-Meadow (6).
El mito del arbitraje salvador y la trampa para el más débil
Aquí radica mi crítica central: fijar métodos que imponen gastos elevados e instancias complejas para resolver controversias resulta profundamente desventajoso para la parte débil de la relación contractual. La literatura jurídica suele encomiar las cláusulas escalonadas con un entusiasmo lírico, pero olvida analizar cómo operan en la realidad de la contratación asimétrica.
Imaginemos a una pequeña empresa proveedora que presta servicios a una corporación más grande en un proyecto de construcción o suministro. Si el contrato establece de forma rígida que cada discrepancia surgida durante la ejecución de la obra debe someterse obligatoriamente a un arbitraje institucional o a paneles de expertos, el esquema se vuelve insostenible y desproporcionadamente oneroso para el proveedor. En la práctica, el contratista principal utiliza la amenaza de activar un arbitraje costoso como una táctica de presión u oportunismo contractual, sabiendo que el pequeño empresario no podrá financiar las tasas administrativas ni los honorarios de los árbitros (4, 7).
"El arbitraje obligatorio, presentado como un oasis de neutralidad, se convierte con frecuencia en un costo inasumible que asfixia a la parte más débil."
Financiar un arbitraje ante cada diferencia operativa destruye la economía del contratista pequeño y desnaturaliza el acceso a la justicia (7, 8). Por ello, la verdadera solución no está en sofisticar la burocracia procesal ni en multiplicar los escalones de gasto, sino en establecer una metodología simple, ágil y obligatoria de trato directo, con plazos breves y representantes operativos que transparenten la información sin el ropaje del litigio formal (7, 8).
"Una metodología simple de trato directo fomenta la salud contractual, permite evaluar estratégicamente las posiciones de las partes y evita caer en contiendas innecesarias."
Aquella llamada con nuestra clienta me demostró que la buena fe no es un adorno lírico para manuales académicos, sino una herramienta de gestión de riesgos y supervivencia comercial. Un procedimiento de trato directo bien estructurado —que obligue a las partes a mirarse a los ojos y transparentar sus números antes de armar una demanda— es la vía más inteligente para preservar la relación, nivelar el terreno negocial y resolver problemas sin destruir a las partes.
Referencias
Philippe D. Arbitration, International Contracts and Hardship. BOKS International; 2023.
García Long S. Excesiva onerosidad, hardship y cláusula hardship. Foro Jurídico. 2021;(20):53-83.
Campbell D. Ian Macneil and the Relational Theory of Contract. En: Campbell D, editor. The Relational Theory of Contract: Selected Works of Ian Macneil. London: Sweet & Maxwell; 2001. p. 3-58.
Williamson OE. Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations. Journal of Law and Economics. 1979;22(2):233-261.
Bauer T, Bernal Fandiño M. Solidarismo y contratos relacionales: alternativas frente a la pandemia de COVID-19. Revista de Derecho Privado. 2021;(41):53-80.
Menkel-Meadow C. Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving. UCLA Law Review. 1984;31(4):754-842.
Franco E. La incorporación de procesos colaborativos en el contrato para lograr proyectos de construcción de alto desempeño. Revista Derecho & Sociedad. 2020;(55):175-192.
Yano Tsuha ND, Serván Eyzaguirre NJ. El gran dilema: el problema de las cláusulas escalonadas en el Perú. THEMIS Revista de Derecho. 2020;(77):99-109.
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