LA TRAMPA DE LA DEMOCRATIZACIÓN FINANCIERA

¿Por qué el sistema traslada el riesgo sistémico al pequeño acreedor no sofisticado?

Autor: Abg. Jeyson Guevara | Firma: RGH Asociados | Área: Derecho Concursal y Financiero

I. La ilusión de la democratización y la trampa de la inclusión financiera irreflexiva

El discurso contemporáneo de la "democratización de las finanzas" suele presentarse con el aura de una gesta emancipadora: la promesa de que cualquier ciudadano, armado únicamente con un dispositivo digital y una conexión a internet, puede acceder a rentabilidades elevadas que históricamente estuvieron reservadas a los grandes capitales corporativos. Sin embargo, detrás de esta retórica de inclusión subyace una paradoja estructural alimentada por la propia configuración del mercado crediticio.

En el Perú, el sistema financiero bancario tradicional exhibe un grado extremo de concentración oligopólica, donde un reducidísimo número de entidades capta la inmensa mayoría de los depósitos del público ofreciendo tasas de interés reales cercanas a cero o incluso negativas frente a la inflación, al tiempo que impone exigentes barreras de entrada y costos de mantenimiento. Frente a este sofocamiento del ahorro tradicional, existe un interés genuino y legítimo en la ciudadanía por buscar alternativas de inversión que preserven el valor del fruto de su trabajo.

Esta asfixia en el circuito bancario formal ha generado un inmenso vacío que es inmediatamente ocupado por un mercado alternativo y paralelo heterogéneo y efervescente. Es en este caldo de cultivo donde proliferan desde las plataformas legítimas de financiamiento participativo financiero (P2P lending, crowdfunding de deuda y facturación electrónica digital) hasta un abanico descontrolado de esquemas informales, operaciones de captación no autorizada y ofertas engañosas que saturan las redes sociales prometiendo retornos fijos de dos dígitos. Lejos de ser fenómenos aislados o inconexos, la aparición recurrente de esquemas de captación ilegal —tales como los clausurados operativamente por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) en distritos financieros por operar bajo "contratos de mutuo" fraudulentos, o aquellos desarticulados tras masivas estafas bajo el camuflaje de "agroexportaciones" o "aceite de cannabis"— constituye la manifestación más extrema del auge desbordado de estas nuevas modalidades de inversión, alimentadas por la misma masa de pequeños ahorristas que buscan desesperadamente alternativas ante el mercado bancario cerrado.

Tesis I — La Paradoja de la Inclusión Financiera Irreflexiva:
El Estado adopta ante la "democratización financiera" la misma actitud que ante la automedicación: tolera un mercado abarrotado de productos sin receta y tolera un circuito paralelo desregulado, para luego lavarse las manos bajo el lema de la responsabilidad individual, trasladando todo el peso de las fallas sistémicas al ciudadano no sofisticado.

Para comprender la verdadera dimensión del problema, resulta revelador equiparar la postura estatal frente al mercado financiero con la política pública ante la automedicación. En el ámbito de la salud, el Estado advierte formalmente al ciudadano sobre los severos peligros de automedicarse y generar resistencia bacteriana; sin embargo, de forma paralela, el mercado farmacéutico se encuentra inundado de medicamentos de venta libre, al tiempo que subsiste un mercado informal que expende fármacos bajo receta médica sin exigir prescripción alguna. Frente a las consecuencias sanitarias, la autoridad apela al principio de responsabilidad individual.

En el ámbito financiero ocurre exactamente la misma distorsión: el Estado celebra la masificación del crédito digital y se ufana de los índices de inclusión financiera, mientras tolera la proliferación de plataformas sin exigencias de capital de cobertura e impulsadas por campañas agresivas de finfluencers. Cuando el riesgo se materializa y el deudor colapsa, la respuesta estatal se repliega en una fría neutralidad: "usted eligió buscar mayor rentabilidad; asuma las consecuencias de una inclusión financiera sin previsión e irreflexiva". Esta postura encubre el hecho de que el usuario no sofisticado participa en el mercado en una situación de desventaja estructural insuperable.

II. Triangulación del riesgo y la ficción del "inversionista experto"

El defecto analítico de defender el traslado irrestricto del riesgo al ahorrista radica en equiparar erróneamente mecanismos de naturaleza jurídica y financiera profundamente distintas. Para calibrar el nudo crítico del problema, es indispensable efectuar una triangulación entre tres modelos de asignación de riesgo: la banca tradicional, el mercado bursátil público y las plataformas de financiamiento participativo crediticio.

1. La banca tradicional: Opera como un asimilador e intermediario de riesgo. Cuando un depositante entrega su dinero a un banco, no asume el riesgo directo de morosidad de los prestatarios individuales a quienes el banco otorga créditos. El banco interpone su propio balance patrimonial, diversifica la cartera, constituye encajes legales obligatorios ante el Banco Central de Reserva, realiza provisiones por cartera pesada y cuenta con la cobertura del Fondo de Seguro de Depósitos (FSD). La institución bancaria cobra un margen de intermediación (spread) precisamente por absorber la incertidumbre de la contraparte.

2. El mercado bursátil público: El inversionista adquiere instrumentos (acciones o bonos) emitidos por empresas sujetas a deberes de revelación continua y supervisión de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Si bien el inversor bursátil asume la volatilidad propia del activo, cuenta con la ventaja crucial de la liquidez de salida en mercados secundarios organizados. Aunque en plazas de reducida profundidad como la Bolsa de Valores de Lima la liquidez efectiva pueda ser limitada frente a sacudidas macroeconómicas, en términos conceptuales el mercado bursátil otorga la facultad de cotizar el valor diariamente y ejecutar órdenes de venta para recortar pérdidas.

3. Plataformas de financiamiento participativo (Res. SMV N° 003-2021-SMV/01) y crédito P2P: Efectúan un desacople (unbundling) de la función de intermediación. Estas plataformas cobran comisiones de originación al conectar al solicitante con los prestamistas, pero no asumen el crédito en sus balances ni conservan riesgo patrimonial (skin in the game). En lugar de asimilar el riesgo como la banca, o de ofrecer la liquidez de salida de la bolsa, la plataforma traslada el riesgo de default 100% desnudo e individualizado al pequeño ahorrista. La acreencia se formaliza mediante contratos de mutuo no garantizados donde el usuario se convierte en el prestamista directo de una empresa o persona cuya solvencia no puede auditar de forma independiente.

Tesis II — La Ficción de la Sofisticación del Acreedor:
La legislación y la praxis del mercado recalifican arbitrariamente al pequeño ahorrista digital como un "inversionista sofisticado" para justificar la privación de las tutelas del derecho de consumo, imponiéndole una carga probatoria imposible frente a la opacidad de los algoritmos de evaluación de riesgo del intermediario.

Para justificar este traslado de riesgos sin red de protección, opera la construcción doctrinal de la "sofisticación del acreedor". Como ha investigado Dalia Tsuk Mitchell (2019) al examinar la historia de la reorganización corporativa en Estados Unidos, la teoría legal evolucionó desde un modelo tuitivo del siglo XX —que asumía que los pequeños tenedores de bonos eran actores vulnerables necesitados de supervisión pública estricta— hacia un paradigma privatizador que reconconcebió a todos los acreedores como profesionales financieros capaces de valerse por sí mismos en negociaciones de mercado. Del mismo modo, Zachary Becker (2024) analiza cómo el estándar de la sofisticación del inversionista (investor sophistication) ha sido empleado por las cortes para delimitar la responsabilidad de los emisores e intermediarios en la comercialización masiva de valores, diferenciando tajantemente al cliente institucional del inversor minorista.

En el Perú, esta reclasificación implícita genera una severa distorsión en el ámbito contractual. Cuando un crédito P2P cae en morosidad, las plataformas suelen invocar las cláusulas de exoneración de responsabilidad incluidas en sus términos y condiciones, presentándose como "meros canales tecnológicos de contacto". Si bien el artículo 1328 del Código Civil peruano sanciona con nulidad absoluta cualquier estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable, y el Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N° 29571) ampara el derecho a la idoneidad de los servicios financieros, en la práctica el usuario enfrenta una barrera infranqueable de asimetría probatoria.

Para activar la responsabilidad de la plataforma por una deficiente calificación crediticia (credit scoring), el pequeño acreedor tendría que probar judicialmente la existencia de dolo o negligencia grave en los modelos algorítmicos internos del intermediario. La opacidad del software y los elevados costos de un litigio civil ordinario neutralizan por completo la eficacia del artículo 1328 del Código Civil, tornando la protección legal en un mero enunciado formal.

III. El colapso en el sistema concursal: El 5.º orden y la comunidad de pérdidas

El desenlace crítico de esta cadena ocurre cuando la empresa deudora o el prestatario de los créditos P2P incurre en insolvencia y se somete al procedimiento concursal (ordinario o preventivo) ante el INDECOPI, bajo el marco de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N° 27809). En este escenario, los contratos de mutuo no garantizados suscritos a través de plataformas digitales quedan calificados como créditos quirografarios o comunes, relegados de forma estricta al quinto orden de preferencia de la masa concursal, de conformidad con el artículo 42.1 de la citada ley.

Desde la perspectiva de la técnica jurídica y el análisis económico del Derecho, el orden de preferencia de la Ley N° 27809 responde a exigencias de política legislativa plenamente justificadas. Como demuestra Rizwaan Jameel Mokal (2001) en su defensa de la prioridad del crédito garantizado, otorgar preferencia a las garantías reales (tercer orden) no es un privilegio caprichoso, sino un pilar que reduce los costos de endeudamiento global y estimula el crédito en la economía al mitigar el riesgo de incumplimiento. Asimismo, la prioridad de las deudas laborales y alimentarias (primer orden) responde a imperativos de tutela constitucional. La ley concursal trata de manera neutra e igualitaria a todos los acreedores comunes del quinto orden mediante el principio de la par condicio creditorum.

El problema crítico no reside en que existan órdenes preferentes, sino en la absoluta indefensión del pequeño acreedor atomizado dentro de la dinámica colectiva del quinto orden. En un procedimiento de reestructuración patrimonial, las decisiones fundamentales del Plan de Reestructuración —incluyendo quitas severas, periodos de gracia prolongados y cronogramas de pago a décadas— se aprueban por mayoría absoluta de créditos en la Junta de Acreedores. Dado que el crédito del pequeño prestamista P2P está fraccionado en montos individuales pequeños, su peso de voto es matemáticamente irrelevante frente al dominio de los acreedores bancarios, garantizados o vinculados.

Por otro lado, si el procedimiento deriva en disolución y liquidación, la masa de activos realizables del deudor es absorbida casi en su totalidad por las cargas de los órdenes 1.º a 4.º, reduciendo la tasa efectiva de cobro para los acreedores comunes del quinto orden a niveles históricamente insignificantes.

En la práctica, el sistema concursal impone al ahorrista no sofisticado una rígida "comunidad de pérdidas". Mientras la plataforma percibió comisiones de originación sin asumir riesgo de balance, el pequeño prestamista queda atrapado en un proceso administrativo dilatorio ante INDECOPI, donde litigar individualmente resulta económicamente irracional porque el costo de los honorarios legales supera con creces el monto de la acreencia que se pretende recuperar.

IV. Conclusiones y propuestas de reforma para un sistema financiero honesto

Un análisis crítico del sistema no puede limitarse a describir sus distorsiones ni a proponer parches retóricos. Si se pretende construir un mercado de financiamiento alternativo maduro, transparente y genuinamente inclusivo en el Perú, es indispensable superar la trampa conceptual de la "democratización" y exigir que el Estado asuma sus responsabilidades de tutela estructural. A la luz de la doctrina comparada y las deficiencias del marco normativo vigente, se proponen cuatro líneas de reforma sistémica:

1. Desmitificación de la inclusión financiera irreflexiva y transparencia algorítmica: El Estado debe abandonar la postura pasiva que atribuye toda la carga a la responsabilidad del usuario frente a una inclusión financiera sin previsión, e imponer a las plataformas de financiamiento participativo (SMV) la obligación de revelar auditadamente sus tasas históricas de default, la metodología de sus modelos de scoring crediticio y el nivel de concentración de sus deudores. Para superar la barrera probatoria del artículo 1328 del Código Civil, debe establecerse administrativamente una presunción de negligencia contra la plataforma cuando la tasa de morosidad de las carteras originadas supere desmedidamente los promedios del mercado, invirtiendo la carga de la prueba en favor del usuario no sofisticado bajo las reglas del Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N° 29571). Objeción y costo: Esta exigencia incrementará los costos de compliance de las plataformas legítimas y podría reducir el margen de rendimiento ofrecido, pero es el costo necesario para erradicar la originación irresponsable de crédito.

2. Fiscalización estatal activa y persecución penal contra el sesgo informal: La SBS y la SMV deben ejercer una inteligencia de mercado preventiva y proactiva para sancionar el uso indebido de denominaciones como "Fintech", "Fondo Privado de Inversión" o "Mutuo de Inversión" por parte de esquemas no autorizados de captación informal, articulando con el Ministerio Público la persecución de los delitos de estafa y captación ilegal de dinero (arts. 196 y 246 del Código Penal). El Estado no puede incentivar la bancarización alternativa mientras mantiene una fiscalización ciega ante el crecimiento de mercados paralelos fraudulentos.

3. Liquidez de salida mediante mercados secundarios de acreencias (Claims Trading): Siguiendo las investigaciones de Nathan Hertzog (2013) sobre las plataformas electrónicas de negociación de créditos concursales en el Derecho estadounidense, el marco regulatorio peruano de financiamiento participativo debe incentivar la creación de mercados secundarios digitales donde los pequeños acreedores de mutuos P2P en morosidad o concurso puedan subastar y vender sus acreencias a inversionistas institucionales o fondos especializados en deuda castigada (distressed debt). Objeción y costo: El pequeño acreedor asumirá un descuento relevante en el valor nominal de su crédito (haircut), pero ganará la opción de recuperar liquidez inmediata en lugar de quedar atrapado durante años en la reestructuración de INDECOPI.

4. Representación colectiva unificada y agregación de voto en INDECOPI: Inspirándose en las propuestas de Stephen Lubben (2025) para la reforma del Derecho Concursal corporativo y la protección de actores atomizados, debe modificarse la Ley N° 27809 para incorporar la figura de la representación colectiva automática de los créditos fraccionados en el quinto orden. En lugar de exigir que cientos de pequeños prestamistas concurran individualmente ante la Junta de Acreedores, la norma debe permitir que la plataforma o un fiduciario independiente ejerza de forma agrupada el volumen total de voto de la masa de mutuos P2P, otorgándoles poder real de negociación y veto frente a las propuestas de quitas impuestas por los acreedores mayoritarios. Objeción y costo: Esta medida requiere regular strictly los potenciales conflictos de interés del representante común y asumir costos de gestión fiduciaria, pero es el único mecanismo capaz de devolver eficacia al principio de la par condicio creditorum.

En conclusión, la verdadera democratización financiera no consiste en abandonar al ciudadano a las fuerzas de un mercado desregulado bajo el engañoso pretexto de la responsabilidad individual. Consiste en construir un sistema institucional donde la innovación tecnológica vaya acompañada de reglas de responsabilidad transparentes, fiscalización pública efectiva y herramientas de protección colectiva. Mientras el Estado continúe promoviendo la masificación del crédito digital sin asumir su función de tutela estructural, la "democratización" seguirá siendo el nombre afable de una trampa que traslada las ineficiencias del sistema y las pérdidas de la insolvencia al bolsillo del más débil.

Referencias Bibliográficas

1. Mitchell DT. From vulnerable to sophisticated: the changing representation of creditors in business reorganizations. NYU J Law Bus. 2019;16(1):123-180.

2. Becker Z. With whom is your issue?: Use of investor sophistication in defining the scope of seller liability under § 12(a)(2) of the Securities Act of 1933. Colum Bus Law Rev. 2024;2024(2):791-823.

3. Congreso de la República del Perú. Código Civil, Decreto Legislativo N° 295. Diario Oficial El Peruano; 1984.

4. Mokal RJ. The priority of secured credit: an integrated analysis. Oxford J Legal Stud. 2001;21(2):213-245.

5. Congreso de la República del Perú. Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809. Diario Oficial El Peruano; 2002.

6. Hertzog NA. Passive bankruptcy claims trading, the unsophisticated creditor, and online exchanges as a market remedy. Rev Bank Financ Law. 2013;32(2):511-564.

7. Lubben SJ. Bring back Chapter X. Am Bankr Law J. 2025;99(2):227-260.

8. Congreso de la República del Perú. Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571. Diario Oficial El Peruano; 2010.

9. Superintendencia del Mercado de Valores. Reglamento de Financiamiento Participativo Financiero, Resolución SMV N° 003-2021-SMV/01; 2021.

10. Congreso de la República del Perú. Código Penal, Decreto Legislativo N° 635. Diario Oficial El Peruano; 1991.

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